近日，国务院办公厅发布了《关于加强和改进行政应诉工作的意见》（国办发〔2016〕54号，以下简称《应诉工作意见》），对行政机关，特别是行政机关负责人积极履行行政应诉职责，提出了新的具体要求，具有很强的指导性和操作性，也再次将社会关注聚焦于此。笔者将从政府法制工作实践角度，对行政机关负责人出庭应诉制度谈几点思考。

一、行政机关负责人出庭应诉制度的发展与现状

以《行政诉讼法》修订为分水岭，我国行政机关负责人出庭应诉制度经历了从地方到中央、从鼓励倡导到法定义务、从政府“红头”文件要求到法律形式确定的发展过程，可谓是从无到有，在探索中不断前行。整个过程充满了观念的转变、理论的碰撞以及实践的磨合。法学理论界对行政机关负责人出庭应诉制度也给予了高度关注，从行政首长负责制到加强法治政府建设，诸多角度论证了行政机关负责人出庭应诉制度的可行性和必要性，认为这是一项“充满着实践智慧和经验理性”的行政审判制度。

《行政诉讼法》修订之前，已有地方在司法实践中开始探索行政机关负责人出庭应诉制度。从1996年11月，浙江省平阳县人民政府发布《行政首长出庭应诉工作暂行办法》，到2000年陕西省合阳县人民政府负责人出庭应诉，标志着我国行政机关负责人出庭应诉制度的肇始。此后，多地开始建立适合本地区实际情况的行政机关负责人出庭应诉制度。直至2008年5月，国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》提出“鼓励倡导行政机关负责人出庭应诉”，行政机关负责人出庭应诉制度在全国范围内大幅推开，北京、上海、四川、黑龙江、新疆等十余地方相继出台了关于行政机关负责人出庭应诉的规范性文件，数量已达230余件。在新修订的《行政诉讼法》颁布施行后，全国新制定或者修订的行政机关负责人出庭应诉规范性文件已有十余件。

相对于制度建设而言，行政机关负责人出庭应诉率是评价制度运行的重要指标。在《行政诉讼法》修订之前，行政机关负责人出庭应诉并没有确定为当事人的诉讼义务，行政机关负责人出庭应诉属于“地方创举”，其不出庭、不应诉是常态，但也不乏工作突出的实践样本：陕西省合阳县在1999年出台了《关于贯彻行政首长出庭应诉制度的实施意见》后，该县行政首长出庭应诉率连续三年达到97%以上；江苏省海安县从2004年开始连续七年推进行政机关负责人出庭应诉工作，七年时间内行政机关负责人出庭应诉率达100%，形成了著名的“海安样本”，并籍此入选第二届“中国法治政府奖”。在新修订的《行政诉讼法》颁布施行后，行政机关负责人出庭应诉情况并无重大改观，仍然呈现出整体偏低、区域发展不平衡的态势。既有贵州省副省长出庭应诉的全国首例副省长出庭应诉案件，也有因西安市食品药品监督管理局负责人未出庭而延期审理的案件，这些案例反映出了行政机关负责人出庭应诉制度在实践发展中遇到的新情况、新问题。出庭比率低，某种程度上反映出当前行政机关尤其是负责人对行政应诉工作的重视程度还不够，履行行政应诉职责的意识不够强，在工作精力分配中没有将行政案件出庭应诉工作摆在适当的重要位置，甚至还存在着“官本位”思想，存有对权力观念的认识与纠结。从这个意义上讲，着力推动行政机关负责人出庭应诉工作，是贯彻十八届四中全会精神，落实国务院《应诉工作意见》的重要举措，具有现实的阶段性意义。

二、行政机关负责人出庭应诉制度在司法实践中的困境

《行政诉讼法》第三条第三款规定：“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”该条文看似实现了原则性与灵活性的良好结合，但因制度设计的缺陷，导致法律没有被“普遍遵从”。

（一）对应当出庭应诉案件缺少差别化制度安排。“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”，被理解为所有的行政案件都要求负责人以“出庭为原则、不出庭为例外”。无差别地要求各级行政机关负责人对每起行政案件都出庭应诉，显然忽略了行政案件存在巨大差异的客观现实，违背了行政诉讼制度运行的客观规律，既不符合行政审判工作的必要性，也不符合行政机关工作的可行性。在司法实践中，有当事人因不服土地征收补偿，通过申请政府信息公开，随后提起一百余起行政诉讼案件，其核心诉求就是获得其认为适当的行政补偿。在这一百起案件中真正涉及其核心诉求的案件不过几件。我们的制度设计应该从有利于抓住矛盾的主要方面来进行考量，对行政争议与案件类型加以分析、筛选，确定需要行政机关负责人出庭应诉的案件，并严格按制度执行，从而最终达到重大矛盾纠纷妥善化解的法律效果。关于行政机关负责人出庭应诉制度应当进行“普遍倡导与强制规定”相结合的差别化制度安排。

（二）对不能出庭应诉的理由缺少明确规定。立法者预见到要求行政机关负责人对每起行政案件都出庭应诉不具有现实可能性，以及在制度运行中可能出现的障碍，对于不能出庭的情况也做出了制度安排。但是“不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭”的表述没有对不能出庭的理由作出明确规定，就易被理解为可以无理由地不履行出庭应诉义务。“不能出庭”可供操作的空间过于宽泛和便捷，即可将“不愿出庭”的主观意愿借用“不能出庭”的客观原因予以合法表达。

综上，《行政诉讼法》关于行政机关负责人出庭应诉的制度设计，易导致“无差别的出庭应诉规定”被“无理由的不能出庭情节”完全“对冲”和瓦解。在司法实践中，一边是人民法院无差别地要求出庭，一边是行政机关负责人无差别地不予出庭，制度刚性要求被抵消殆尽。面对如此困境，《应诉工作意见》关于“被诉行政机关负责人要带头履行行政应诉职责”及“对涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件以及人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件，被诉行政机关负责人应当出庭”的相关规定，就具有重大指导意义和规范意义，是对《行政诉讼法》相关制度在操作层面的有益补充，有利于“有的放矢”地落实好行政机关负责人出庭应诉制度；充分体现了十八届四中全会关于“健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度”要求；体现了全面推进依法行政，加快法治政府建设的决心。

三、科学认识行政机关负责人出庭应诉制度，充分发挥制度效能

现阶段，确立并推进行政机关负责人出庭应诉制度具有一定的现实必要性，在行政效益、司法效益、社会效益等方面具有积极意义：一是对于提高行政机关依法行政水平，特别是提高领导干部自觉运用法治思维、法治方式认识问题、解决问题的意识和能力具有直接推动作用；二是对于行政审判活动中实现重大复杂行政争议的实质性化解具有积极促进作用；三是对畅通公民权利保障机制，引导公民依法理性表达诉求，改进社会治理具有重要引领作用。

正如有的学者指出“行政机关负责人出庭应诉制度在当下中国有其存在的社会土壤和内生性需求，其产生和发展也与当下中国的历史传统和公众的社会心理因素、执政党确立的依法治国理念及中国社会面临的各种转型有着重大的关联”。但我们必须理性地、清醒地认识到，行政机关负责人出庭应诉制度亦是宏大历史时代背景下解决现实问题的阶段性制度安排，只有科学、辩证地加以认识，才能充分发挥制度效能。笔者认为，现阶段推进行政机关负责人出庭应诉制度，要着重预防出现以下三种倾向性问题或模糊认识：

（一）“青天”情结回归。“青天”情结的根源还是人治思想。行政诉讼制度的目的在于对行政争议的居中裁判，被告行政机关负责人是否到庭并不应成为影响案件审理和庭审效果的决定因素。如果认为只有行政机关负责人出庭才表示对行政案件的重视或者对行政审判工作的重视，那将使得“出庭应诉”演变为“出庭做主”，终究没有跳出人治思想的窠臼，也必将引起“青天”情结在原告和被告双方当事人内心的回归。

（二）行政纠纷化解的路径依赖。引导行政相对人通过法律途径解决行政争议是实现法治国家、法治政府、法治社会一体建设的必然要求。将行政纠纷化解从信访和“领导批示”中分离出来的努力已初见成效，但如果过度强调行政机关负责人出庭对促进行政争议实质性化解的重要性，势必重回原来的老路，即领导“包抓”，立竿见影；领导不问，辛苦白费。要让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，还是应当在确保司法公正和提升司法能力方面破题。

（三）对行政权力的崇拜。不论是理论界还是实务界，都以“告官不见官”作为行政机关负责人出庭应诉制度的立论出发点。但该表述在逻辑概念上是错位的，第一个“官”是行政机关，第二个“官”是行政机关的法定代表人或者负责人。所谓依法化解行政争议，是要依靠法律对行政机关的监督，还是要依靠行政机关负责人对案件的重视？如果认为，状告行政机关而见不到负责人就会激化矛盾、不利于纠纷解决、违反诉讼平等原则，见到负责人就会输了官司也心服口服、有利于改善审判环境、提升审判质量。那么笔者就认为，“告官要见官”回应的是人们内心对权力的崇拜，而不是对解决纠纷的需求，实际上是在减损社会的司法信任和法治信仰。

四、对完善行政机关负责人出庭应诉制度实施路径的建议

“好钢用在刀刃上”，要将行政机关负责人的宝贵时间用在真正需要出庭的案件上，用有限的时间争取更大的社会效益。只有让行政机关负责人在庭审中看到实实在在的效果，其本人也才会真正重视出庭应诉工作，原告也才会更加崇尚法律。否则，形式意义上的出庭只会导致“出庭不出声、人到心不到”的形式主义作风，只会减损原告对司法权威和程序正义的信赖。《应诉工作意见》及各地方出台的关于行政机关负责人出庭应诉的制度中，对应当出庭的行政案件基本作出列举式规定，强化了行政机关负责人出庭应诉制度的刚性要求，但在具体操作层面仍需健全完善相关工作机制。

（一）建立案件差别化筛选机制。司法实践中，人民法院以“行政机关负责人出庭应诉建议书”形式实现行政机关负责人出庭应诉的制度要求，具体有两种模式：一种是随起诉状副本、应诉通知书一并送达，且一般属于每案必送的“规定动作”；另一种是在确定的开庭日期前七日送达，就出庭情况与同级政府法制机构沟通。相对而言，第二种模式更具有针对性和可操作性。为此，在当前制度框架内，应当建立人民法院与政府法制机构关于行政机关负责人出庭应诉案件的“建议—协商”机制，赋予政府法制机构与人民法院开展程序性工作沟通联系的自由裁量权：人民法院审理行政案件，在收到行政答辩状及证据材料，并对案件情况有了基本了解的情况下，对认为需要行政机关负责人出庭应诉的案件作出建议书，并与政府法制机构进行协商，听取意见，对确需行政机关负责人出庭应诉案件进行差别化筛选和确认。

（二）建立延期审理机制。延期审理是与行政机关负责人出庭应诉案件差别化制度安排相衔接的，目的在于针对确需行政机关负责人出庭应诉案件，通过程序安排得以“强制”实现法定义务。所谓延期审理，是指人民法院已经确定开庭审理日期，由于出现法定原因，而另定日期对案件进行审理的制度。在经“建议—协商”机制确定应当出庭的案件中，行政机关负责人属“必须到庭的诉讼参与人”，不能再以任何例外情节来瓦解制度的刚性要求。对行政机关负责人应当出庭应诉，且已经确定了开庭审理日期，但行政机关负责人确因正当理由不能出庭的，人民法院应当按照延期审理的程序规定，作出延期审理决定，并与法制机构重新协商开庭日期。

（三）健全和完善监督考核机制。将行政机关负责人出庭应诉工作纳入依法行政监督考核体系，对于推进相关工作具有重要意义。但是在指标设置上应当注重两个方面：一是以确需出庭案件为考核对象，注重对“应出未出”案件的监督考核，体现行政机关负责人出庭应诉率在评价依法行政工作和法治政府建设进程中的数据价值；二是避免只看数量不重质量的考核方式，注重对行政机关负责人出庭效果的考核，探索引入主审法官评价，以及公开旁听庭审等方式，建立健全行政机关负责人出庭应诉工作监督考核机制。同时，将行政机关负责人出庭应诉情况作为依法行政工作的重要组成部分，纳入政府向人大常委会所作的依法行政工作报告中，接受人大监督。（作者吕斌 系西安市政府法制办公室行政复议应诉处干部）