蓬莱市人民政府法制办公室 范畴

行政处罚自由裁量权作为弥补立法缺陷的必要手段，是法律、法规、规章赋予行政机关的重要权力，是全面推进依法行政，建设法治政府的重要内容。正确运用行政处罚自由裁量权，对于行政机关有效进行社会管理，保护国家、行政机关自身和行政相对人的合法权益，促进经济和社会的快速发展具有重要意义。笔者值《山东省规范行政处罚裁量权办法》出台之际，仅从基层政府法制机构角度谈一谈对规范行政处罚自由裁量权的理解，希望对规范行政处罚自由裁量权工作有所助益。

　　一、规范行政处罚自由裁量权的必要性

　　（一）行政处罚自由裁量权的存在不可避免

　　我国是一个幅员辽阔、省份众多的大国，各省之间政治、经济和文化发展很不平衡，而且不论各省之间，即使同一省份的各地区之间，社会习俗、生活方式也有很大差别。面对复杂的社会关系，从立法技术上看，法律不能概括完美，罗列穷尽。因此立法机关往往只能做出一些原则性规定，制定一些有弹性的条款，赋予行政机关一定的自由裁量权，从而促使行政机关能够因地制宜、灵活机动、公平公正、更有成效的进行社会管理。不光我国如此，在世界任何一个国家，行政处罚自由裁量权作为弥补立法缺陷的必要手段、实现公平正义的必要补充，都是不可避免的客观存在着。

　　（二）行政处罚自由裁量权的滥用不可避免

　　自由即意味着随意，当自由的随意违反了立法的本意时，自由与法律的严肃和公平公正之间就不可避免的会产生矛盾。社会是复杂的，对于偶发事件，法律虽然规定了原则，但具体工作人员在处理时其判断标准很可能会与公众标准发生偏差；而且由于受人情、领导压力、利益诱惑、个人积怨、业务水平、道德水准等各种因素影响，在现实行政执法过程中很容易造成以权谋私、办人情案等滥用自由裁量权现象的出现。因此，行政处罚自由裁量权的滥用在客观上也是不可避免的。而滥用行政处罚自由裁量权，往往会助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象，引起群众的怀疑与不信任，甚至产生对立情绪，影响社会稳定。所以，必须切实控制并严格规范行政处罚自由裁量权的公正行使。

　　二、规范行政处罚自由裁量权的合法性　

　　从2007年我市规范行政处罚自由裁量权工作开展以来，笔者一直参与该项工作。期间受到质疑最大也是最多的一个问题就是将含有自由裁量权的行政处罚条款细化、量化是否合法。质疑者认为，规范行政处罚自由裁量权工作，将含有自由裁量权的行政处罚条款细化、量化，不可能涵盖所有的情况，实际上是减少甚至剥夺了行政机关的自由裁量权，开展这项工作是一种违法行为。而实际上，早在2004年国务院就对规范行政处罚自由裁量权提出了明确的要求。国务院于2004年3月22日发布的《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）第5条“合理行政”一项规定，“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当”。2008年5月12日国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号），其第（十八）条规定：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”这一规定进一步提出了规范行政处罚自由裁量权的具体步骤和要求。2010年10月10日，国务院又颁布《关于加强法治政府建设的意见》（国发【2010】33号），更是把规范行政执法机关的行政处罚自由裁量权，作为加强法治政府建设的一项重要制度，要求各级政府必须尽快建立和推行。其第16条规定：“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性”。今年11月29日施行的《山东省规范行政处罚裁量权办法》（省政府令第269号），又用政府规章的形式对此项工作进行了专门规定。所以，规范行政处罚自由裁量权工作的合法性毋庸置疑。

　　三、规范行政处罚自由裁量权存在的问题及建议

　　（一）裁量基准的制定主体问题

　　虽然《山东省规范行政处罚裁量权办法》第七条、第十三条规定，由省级行政处罚实施机关制定本部门、本系统的行政处罚裁量基准和行使行政处罚裁量权的适用规则，但是《办法》还规定，上级行政处罚实施机关对行政处罚裁量基准只作原则性规定或者明确由下级行政处罚实施机关制定的，下级行政处罚实施机关应当根据办法的规定，制定具体的行政处罚裁量基准。这里的下级，具体是到市级还是县级并没有明确规定。从字面理解，完全可以认为是市县两级都可以。而这样，制定裁量基准的责任很可能会完全落到县级行政执法部门。

　　按照《办法》规定，裁量基准到底是由省、市、县三级政府部门均制定较妥，还是只由省直部门制定较妥，或者只是由省、市两级部门制定较妥？笔者认为，由省、市两级部门来制定，主要由市级部门制定较妥。如果仅由省直部门制定裁量基准，表面看是高效地完成了裁量基准的制定工作，消除了同案不同罚的现象，但实际上又产生了新的不公，因为一省之内不同市、县的经济社会发展水平不同，这就决定了不同地区的人们对同样处罚的承受程度不同。如果省、市、县三级部门均制定裁量基准，尽管可能会很好地解决上述问题，但是又带来基准制定的不科学及工作效率低下的问题。所以笔者认为，还是由省、市两级部门制定，主要由市级部门负责较妥。具体可采用由省直部门对行政处罚裁量基准分几个阶次等原则性问题作出规定，而由市级行政处罚机关抽调包括一线执法人员在内的相关人员联合制定行政处罚裁量基准的方式进行。

　　（二）裁量基准中是否应有裁量幅度的问题

　　关于裁量基准中是否应有裁量幅度的问题，全国各地的规定并不一致。《山东省规范行政处罚裁量权办法》第九条第(三)项规定，法律、法规、规章规定可以选择行政处罚幅度的，应当根据违法事实、性质、情节、社会危害程度等因素确定具体裁量标准和适用条件。从上述规定可以看出，《办法》并没有对裁量基准中是否可以有裁量幅度进行规定，实际上可以理解为允许存在裁量幅度。而从我省以前发布的《山东省人民政府办公厅转发省政府法制办公室省监察厅关于开展规范行政处罚裁量权工作的意见的通知》（鲁政办发〔2007〕55号）关于“最大限度地控制或减少自由裁量的空间”的规定也可以看出，我省是允许裁量基准中仍留有裁量幅度的。

　　对于允许裁量基准中仍留有裁量幅度，笔者也是赞同的，因为制定裁量基准如同立法一样，有其固有的局限性，即使裁量标准对违法情形划分的阶次再多，也不可能穷尽所有的情况，而且，制定裁量基准的目的是压缩行政机关自由裁量的空间，不是也不可能剥夺其自由裁量权。但是，笔者认为，这里的允许留有裁量幅度，仅是针对个别行政处罚机关的个别行政处罚事项，并不是泛指全部，更不是允许只是对原来的裁量幅度进行简单分割。因为有自由裁量的空间，就不可避免的会有权力的寻租，就不可避免的会产生腐败，从而影响党和政府的形象，影响社会稳定。

　　　（三）裁量基准效力及裁量基准能否作为行政处罚依据的问题

　　关于裁量基准效力以及裁量基准是否可以作为行政处罚依据的问题上，各地的规定也是不一致的有的甚至根本就没有规定。《山东省规范行政处罚裁量权办法》第七条、第十条第（四）项规定，行政处罚实施机关制定行政处罚裁量基准，经行政处罚实施机关负责人集体讨论决定，并按照规范性文件制定程序审查登记后，向社会公布实施，作为行使行政处罚裁量权的依据。第二十条规定，行政处罚实施机关作出行政处罚决定时，应当在行政处罚决定书中说明处罚的事实根据、法律依据、裁量基准适用情况以及对当事人的陈述、申辩是否采纳等内容，增强说理性。从上述规定可以看出，我省依法制定并公布实施的裁量基准是有效的，是可以用来作为行政管理依据的。

　　但需要注意的是，裁量基准应该与其对应的法律依据一起作为行政处罚的依据，而不能只单独适用裁量基准。因为《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。也就是说，行政处罚的法定依据只能是法律、法规或规章，而不能是规范性文件。

　　（四）规范行政处罚自由裁量权的司法监督问题

　　虽然《山东省规范行政处罚裁量权办法》第二十一条规定，当事人认为行政处罚实施机关违法或者不当行使行政处罚权的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，也可以向该行政处罚实施机关的同级监察机关控告或者检举。但是，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第五十二条、第五十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。也就是说，人民法院审理行政处罚案件，只依据法律、法规，参照规章，对行政处罚的合法性进行审查，对合理性的审查只局限于《行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定的“行政处罚显失公正的”。但是，什么是显失公正，显失公正的衡量标准又是如何呢？相关法律法规及司法解释并没有对此作出明确规定。所以，一旦发生滥用行政处罚自由裁量权的行为，行政相对人很难获得司法救济。我们同时又知道，在现有的各种救济手段中，司法救济是底线，是行政相对人保护自身权益的最后屏障。所以，建议有权司法机关将对行政处罚自由裁量权的合理性审查纳入司法审查的范畴，同时对“滥用职权”和“显失公正”做出司法解释，以便于司法实践操作，从而进一步完善规范行政处罚自由裁量权的工作制度。