华阴市人民政府法制办公室 主任张文颖
近年来，我们每年进行行政执法案卷评查，发现行政处罚自由裁量权十分容易被滥用，进而侵害相对人的合法权益，损毁行政执法机构的社会形象。
行政处罚法授予行政执法机关及其执法人员必要的自由裁量权，使之能根据客观情势，权衡轻重，灵活运用，在法定范围内作出合法、合理的行政处罚。然而，自由裁量权的存在犹如一把双刃剑，有其存在的合理性和必要性，但也极易被滥用，成为一些工作人员滥用权力、以权谋私的“合法外衣”。裁量权若被滥用，不仅严重影响行政相对人的利益，而且将极大损害行政主体的执法权威性和严肃性，甚至滋生腐败问题。因此，在行政审批权、行政执法权相对集中的部门，如何科学、有效、正确地实施自由裁量权，存在四个难点：一是处罚条款细化如何做到科学准确；二是如何做到程序正义，有效防止随意性；三是监督机制如何健全；四是如何加强执法人员道德控制。
一、行政处罚自由裁量权的实体控制
由于法律设定的行政处罚自由裁量权较大，比如有的罚款上下限之间相差几十万，而罚几万还是几十万完全在于自由裁量。案卷评查中发现，不同地方发生相同的违法行为，经常给予不同的处罚。原因，一方面有的执法人员缺乏相应的法律知识和业务能力，对违法行为和相对人的表现情况，把握不准哪些该从轻处罚，哪些该从重处罚，导致处罚不正确，不合理。另一方面，由于有些法律规定的行政处罚自由裁量权过大，而实际执法过程中行政机关又没有及时加以规范、编制裁量基准，没有一个统一的裁量标准，客观上造成了因不能正确行使行政处罚自由裁量权而导致处罚不公。
要解决处罚不公，处罚牟利和处罚懈怠问题，迫切需要对行政处罚自由裁量权加以规范，细化量化行政处罚裁量幅度和种类，压缩和减小行政处罚自由裁量空间。
（一）细化法律规范。规范行政处罚自由裁量权，核心在于对带有自由裁量权的处罚条款进行细化，减少行政处罚自由裁量权的“弹性”空间。根据法律、行政法规、规章等规定，对涉及自由裁量权的种类、幅度等进行细化，把弹性条款细化为具体的细则，尽量做到明确具体，减少“弹性”，适用的处罚依据由弹性变为刚性，充分体现“过罚相当、处罚与教育相结合”原则，为行政执法提供可操作依据，从源头上控制自由裁量权。在制定《交通行政处罚自由裁量执行标准》时，对交通行政违法行为作出轻微、一般、严重等分级，对同类行政违法行为的违法事实、性质、主观动机、社会危害程度及后果等因素逐一进行细化、量化，明确详细的处罚标准和范围、幅度，制定出具体的处罚标准，作为行使行政处罚自由裁量权的工作依据。例如在公路超限运输中，综合考虑了相关因素，根据车轴数和超限的吨数，比较科学了规定了相应的罚款数额，做到了科学合理，可操作性强，一目了然。
（二）不确定概念的具体化。如前所述，法律法规多数是使用“情节轻微”、“情节严重”、“公共利益”等不确定的概念来对法律规范的事实要件进行表述，这些过于笼统和原则的概念，要求行政处罚机关根据处罚目的、政策和具体情况进行解释和判断。在规制行政处罚自由裁量权中，就十分有必要对这些不确定的概念加以具体化和规范化，特别是对处罚情节因素的具体化，是规范行政处罚自由裁量权的核心问题。我们认为可以借鉴刑罚理论，综合考虑行为的时间、地点、方式、程度以及行为人行为后的表现、态度等，把行政处罚的情节表示进行具体化。
（三）认定情节轻重的自由裁量。多数法律、法规和规章对于违法行为情节未作出具体明确规定，而是采用“情节较轻、情节较重”、“情节严重”等措辞进行描述，因而，具体理解和使用，只能由执法人员去认定，这容易导致行政执法机关以主观好恶来决定情节的轻重。《中华人民共和国治安管理处罚法》中多次出现了模糊的、不确定的描述性语言，，那么什么是“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”、“情节轻微”？就由行政执法人员依据法定条件自由裁量。
（四）实行定量分析，定性与定量想结合。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，执法部门可根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操作，也便于实现行政处罚的统一。可设想建立这样一个公式，犹如单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应，其总和即是该同志的应得工资。以“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。
二、行政处罚自由裁量权的程序控制
程序正义被称为是“看得见的正义”，程序对于规范行政执法及其自由裁量权有着重大的意义。任何实体的公正都必须以程序的公正为支持，否则实体之墙哪怕砌得再高也终将被推倒，通过规范行政处罚程序，防止行政处罚主体在程序上的随意性，这既是规范行政处罚自由裁量权的要求也是对处罚自由裁量权进行控制的有效方法。
（一）建立自由裁量说理制度。行政处罚机关应当就违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度和当事人主观过错等因素及最终选择的处罚种类、幅度等情况做出详细说明，说明应当充分，理由应当与行政处罚结果相关联。其中当场做出行政处罚决定的，应当向当事人当面作出口头说明，并据实记录在案，由当事人签字或者盖章；一般程序作出行政处罚决定的，可以在行政处罚告知书中向当事人做出说明。对履行告知程序后，当事人提出陈述、申辩或举行听证的，在听取陈述、申辩或举行听证会后，行政处罚机关应当制作陈述、申辩、听证情况书面说明书，说明接受或不接受陈述、申辩、听证的理由，与行政处罚决定书一并送达当事人。
（二）建立裁量公开制度。将细化的处罚标准、执行情况以及群众投诉受理反馈情况等相关内容都在政府网站、机关内部网站、办公场所面向社会进行公开公示，确保自由裁量权在“阳光”下运行。注重执法过程中的裁量公开，执法人员在行使自由裁量权时，要向当事人说明裁量的事实依据、法律依据和具体理由，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，裁量结果允许社会公众查阅。交通行政执法机构公布监督电话，随时接受社会公众特别是管理相对人的监督。
（三）建立行政处罚典型案例制度。行政处罚机关应当对按照行政处罚基准做出的处罚案件进行总结归纳，针对每一类违法行为归纳出同类违法行为的典型案例，作为该行政处罚机关以后对同类违法行为进行行政处罚的先例，即对树立典型案例之后发生的事实、性质、情节、社会危害程度、当事人主观过错等情况与典型案例相当的违法行为，做出的处罚决定应当在行政处罚的种类、幅度以及程序等方面与典型案例一致或基本一致。适用典型案例制度，不妨碍行政处罚机关在说明特殊理由的前提下做出例外的裁量。
（四）实行查处分离制。实施交通行政处罚案件查处分离，主要是对调查取证和做出处理决定的人员、机构进行分离，形成相互制约、相互监督、相互配合的运行机制。行政处罚的全过程都由案件主办人一人“包办”的模式，容易使办案人的主观因素有可能被带到案件的处理中，从而影响案件处罚的公正性。调查处罚分离制度就是将处罚工作交到不接触当事人的公平交易部门，由该部门的工作人员依据客观证据、材料作出处罚决定。目前，在省运管部门已经推行了“案件处理中心”、“案件处理室”，实现了查处分离制度，效果明显。
（五）完善重大案件集体讨论制度。对案情复杂、违法情节严重或涉案人员多、涉案金额大等重大疑难案件实行集体讨论制度。自由裁量权在作出决定之前要经过内部审核部门的审核，审核主要以行政合理性原则与比例原则为标准。集体讨论制度避免了个人裁量的偏差，主要适用于重大、复杂的裁量行为，以及在现有规则之外适用裁量权的行为。集体讨论必须制作集体讨论记录，由专人按照规定格式详实记录。集体讨论记录作为做出处罚决定的一个过程，必须放入处罚案卷中，以备日后查阅和作为证据使用。目前从调研情况来看，不少地方的交通行政执法机构已经实施这项制度，需要在今后进一步的总结和推广。
三、行政处罚自由裁量权的监督机制
行政处罚自由裁量权滥用的一个重要原因，就是个别执法人员特权思想严重，有的甚至认为“我的地盘我做主”，“罚与不罚我说了算”，随意裁量，缺失监督。
（一）推进和完善网上处罚系统和电子监察系统建设。将规范交通行政处罚自由裁量权工作与网上处罚系统系统和电子监察相结合，实现行政处罚工作的信息化管理，减少行政处罚的人为因素。同时，运用电子监察系统对行政处罚进行实时的全过程监督，以此来加强对行政执法机构行使自由裁量权的监督。
（二）落实责任追究制度。认真执行《行政执法错案责任追究制度》、《行政执法责任制考核办法》等各项制度，通过内部评议考核和外部评议等形式对执法质量、执法成效进行评价，实施有效监督，并对不正确行使行政处罚自由裁量权行为的执法部门和执法人员追究行政执法责任。
（三）强化复议监督。行政复议是行政相对人行使行政救济权的一项重要法律制度，也是行政机关内部层级监督和自我纠错的一种有效法律制度，确保公正、公平执法，维护政执法机关的良好形象。
（四）落实人民法院对自由裁量权的司法监督。《行政诉讼法》第5条规定了人民法院审查具体行政行为合法性的原则，人民法院通过行政诉讼依法对被诉行政机关的具体行政行使司法审查权，审查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的各个阶段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职权、拖延履行法定职责、行政处罚显失公平等，所导致的法律后果是人民法院有权依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为.
（五）加强收支两条线监督。除了认真执行罚缴分离，取消罚没任务，还要解决在经费方面返还和变相返还问题，财政经费保障问题。
四、加强自由裁量权道德控制推进廉洁执法
自由裁量权滥用、错用的根本原因，是因为所有行政执法事项都是由“人”行使的，确实存在中国国情和执法人员素质等因素，可能导致的自由裁量权的被滥用： 1、人是有感情的，由于亲戚、朋友、战友、同学等原因； 2、同样是感情的原因，由于发生过冲突，或由于是仇家等原因； 3、由于个人工作经验、认识水平、道德水准等因素； 4、由于利益因素，比如，此项决定对具体工作人员有利害关系，或由于具体工作人员受贿等因素； 5、由于受来自领导的压力、同事的说情等因素的影响；等等。自由裁量权的滥用，一是不利于社会秩序的稳定.引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定。二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。
只有加强行政执法队伍建设，才能从根本上提高行政执法裁量权的行使水平。执法队伍及其执法人员的素质高低是正确行使行政处罚裁量权的关键。要加强行政执法人员职业道德修养教育，确立执法的本质就是服务的理念，树立正确的权力观，防止违法乱纪和腐败行为的发生，从而减少因道德风险产生的行政处罚自由裁量权的滥用。
一是着力提高行政机关工作人员的法治意识。进一步加强对行政执法人员的政治思想教育，引导他们树立公仆观和服务观，切实履行依法监管的职责和服务发展的义务。要求执法人员在头脑中树立四项原则：处罚与教育相结合原则、过罚相当原则、公正原则、综合裁量原则
二是着力提高行政机关工作人员的职业道德。要使行政机关执法人员树立正确的人生观和世界观，克服不良思想的侵蚀，防止拜金主义、享乐主义和极端个人主义泛滥，在思想上消除滥用自由裁量权的欲念。
在日常培训学习中，要加强下列思想教育，增强内控力，遏制私欲的膨胀：1、自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理。公正，就是在行使自由裁量权时要出于公心，做到“相同情况相同处理，不同情况不同处理”；善意，就是行使自由裁量权时，要出于善良的意愿，不是图报复；合乎情理，就是行使自由裁量权时，要合乎人们的正常思维，是出于一个正常人的通常考虑而做出的行为。要合乎符合社会客观规律，如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数量的多少而定，不能要求几分钟内完成。 2、自由裁量权的行使，要仅为正当目的。仅为正当目的，是针对非正当目的而言的。非正当目的，是指出于私利等非正常的考虑。“私利”是一个广义的概念，可分为“直接私利”和“间接私利”两种。“直接私利”是指，自由裁量权的行使，直接能给行为人带来经济上或政治上的好处；“间接私利”是指，自由裁量权的行使，虽然不能直接给行为人带来好处，但是却能给行为人带来未来的、可期待的经济利益或政治利益。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。 3、自由裁量权的行使，要合乎法的目的。任何法律、法规的制定，都有它的价值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量权的行使如果偏离乃至离法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、图报复的工具了。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，既属次种情形。
三是强化培训提高基层执法人员的业务素质。光有好的思想，并不必然能够控制自由裁量权的滥用，对于复杂的问题和层出不穷的新事物，需要我们有足够的能力去处理。我们只有不断地向书本去学习、向实践学习、向他人学习，不断地发挥我们的聪明才智，才能在客观上把自由裁量权控制在最低的限度内。
积极推行行政执法人员任职资格考试制度，保障行政执法人员具有较高的业务素质。华阴市还在酝酿执法资格年审考试制度，实施能进能出的竞争淘汰机制，促进执法人员加强学习。
实行工作人员交流轮岗制，通过裁量空间压缩和运行过程监管，最大限度杜绝了执法中暗箱操作、同案不同罚等问题，大大降低不同人员之间的执法标准差异，有效防止了“人情案”、“关系案”发生。
不管对自由裁量权如何进行控制，都要掌握一个尺度，那就是：控而不死，用而不滥。调动自由裁量权高效灵活的积极因素，抑制它容易被滥用的消极因素，使行政权的行使符合我国依法行政的要求，符合依法治国，建设社会主义法治国家的要求。这就是我们永远追求的目标。
陕公网安备：61102202611023号